摘自：

http://www.csrc.gov.cn/pub/xiamen/xxfw/djhfknmjy/201103/t20110309_192740.htm

厦门联合信实律师事务所     刘晓军

一、概述

所谓内幕交易(1nsidertrading)，一般是指证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人在内幕信息公开前，买卖该证券，或者泄露该信息，或者建议他人买卖该证券的违法行为，其目的是获取利益或减少损失。由于公正的证券市场应该具备使投资者能够最大程度地获得市场信息资料以及证券价格应该迅速、准确地反映市场信息，并通过市场使证券价值得到正确的评价等两要素，而内幕交易行为可能利用一般投资者所不知道的信息而获取实际利益，所以，它是一种不公平的证券交易，将导致投资者对证券市场的不信任，不利于证券交易市场的正常运作，阻碍证券融资渠道。所以，各国证券法都禁止内幕交易，并将对内幕交易的规制作为考察一个国家证券市场是否成熟的重要标准。

内幕交易人员是内幕交易行为的主体，对内幕交易的认定首先是对内幕交易人员身份的认定，我国《证券法》第七十四将内幕信息的知情人分为七类：（1）发行人的董事、监事、高级管理人员；（2）持有公司百分之五以上股份的股东及其董事、监事、高级管理人员，公司的实际控制人及其董事、监事、高级管理人员；（3）发行人控股的公司及其董事、监事、高级管理人员；（4）由于所任公司职务可以获取公司有关内幕信息的人员；（5）证券监督管理机构工作人员及由于法定职责对证券的发行、交易进行管理的其他人员；（6）保荐人、承销的证券公司、证券交易所、证券登记结算机构、证券服务机构有关人员；（7）国务院证券监督管理机构规定的其他人。

从内幕人员的范围看，除了公司内部人员及证券市场的相关从业人员外，通过骗取、套取、偷听、监听或私下交易等非法手段获取内幕信息的其他人员也可认定为内幕交易行为主体。

《证券法》第七十五条明确规定了内幕信息的含义为“证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息”。从其定义可以看出，内幕信息的两个特征即信息尚未公开、及对证券价格有重大影响。

特征一，信息尚未公开。那么，内幕信息达到何种程度才能算是公开?法律并没有明确的界定，其理论依据是需要达到大部分的社会公众有可能知悉该信息的状态，即认为该信息已经公开，我国证券市场的实际操作是由交易所将上市公司的信息披露分类，对于涉及股权转让、并购等的重大信息，采取不定期停牌制度，待有详细信息披露后，才允许恢复交易，而其他相对重大的信息则采取定期停牌的做法，这种规定借鉴了国际的通行做法，是对内幕交易信息强制披露的要求。

特征二，对证券价格有重大影响。尽管我国《证券法》第六十七条及第七十五条用列举的形式规定了十九种内幕信息的类型，其中还包括一项兜底规定即“国务院证券监督管理机构认定的对证券交易有显著影响的其他重要信息”，对内幕信息类型的客观描述已经是较为全面的，但是，列举并不能替代明确的定性描述，如对证券价格的影响程度达到何种水平才可以成为“重大影响”?如何认定内幕信息与证券价格波动的因果关系?如何认定内幕人运用内幕信息的行为是否具有主观故意性？以上问题仍需要通过进一步的立法加以明确。

我国《证券法》第七十六条第一款明确对内幕交易作出禁止性规定，即“知悉证券交易内幕信息的知情人员或者非法获取内幕信息的其他人员，不得买人或者卖出所持有的该公司的证券，或者泄露该信息或者建议他人买卖该证券。”

那么，如何正确判定内幕交易行为呢？一般而言，内幕交易行为的构成有三个基本要件：其一，存在着交易行为；其二，该交易行为系内幕人员或非内幕人员所为；其三，该交易行为系内幕人员或非内幕人员利用内幕信息而进行的。据此，认定内幕交易行为应该包括三个具有递进关系的行为。

首先，行为人必须掌握内幕信息。这是从事内幕交易行为的基本前提。

其次，行为人必须进行有关证券交易。如果行为人仅知晓内幕信息，但没有从事任何证券交易行为，则谈不上内幕交易行为。

再次，行为人的交易行为是利用内幕信息进行的。这是内幕交易行为的最终行为。如果行为人虽知悉内幕信息并利用了该信息，但并没有进行证券交易，或虽进行了有关证券交易，但与其所知悉的内幕信息无关，则不构成内幕交易行为。

我国《刑法》第一百八十条对“内幕交易、泄露内幕信息罪”作出规定，特指内幕信息知情人或非法获取内幕信息的人员，实施了内幕交易或泄漏该信息，情节严重的行为。所谓“情节严重”可从以下几个方面来判断：

（1）数额方面，应是数额巨大，即内幕交易者获利或减损数额或国家，其他投资者蒙受损失数额巨大；

（2）行为频繁，即多次实施内幕交易、泄露内幕信息行为；

（3）影响恶劣，后果严重，如引起股价、期货合约剧烈波动或股指、期指暴涨暴跌；

（4）手段方面，如利用多个户头或化名户头，逃避监管等。